HRM전문가시험 요약정리, 개별적 근로 관계법 총칙, 근로기준법, 근로기준법상 근로자, 근로기준법상 사용자, 근로기준법 제 원칙

HRM전문가시험 요약정리, 개별적 근로 관계법 총칙, 근로기준법, 근로기준법상 근로자, 근로기준법상 사용자, 근로기준법 제 원칙

 

개별적 근로관계법의 의의

  1. 노동법의 정의

• 자본주의 사회에서 근로자가 인간다운 생활을 할 수 있도록 노동관계를 규율하는 법규범의 총체
• 규율 대상 : 노동관계
• 규율 방식 : 최저기준 설정 또는 단체자치 보장 등
• 목적/이념 : 헌법상 규정된 근로자의 인권(근로의 권리)을 보장하고 근로자와 사용자 간의 실질적 대등성을 추구함

  2. 규율 대상 : 노동관계

• 임금 지급과 근로 제공의 교환을 주된 내용으로 하는 근로자와 사용자 간의 법률관계
• 한계 : 시민법의 기본원리(노동관계를 독립 대등한 양 당사자 사이의 자유로운 계약관계로 보며, 사적 소유권 보장, 계약의 자유, 과실책임주의를 기본원리로 함)를 적용함에 따라 문제가 발생함
  • 열악한 근로조건 : 계약자유의 원칙 적용 → 근로자와 사용자 간 경제적 실력 차이(거래의 불평등)가 무시되어 저임금, 장시간 노동 등 열악한 근로조건이 계약 자유의 이름으로 방치됨
  • 재해보상의 어려움 : 과실책임주의 원칙 적용 → 근로자가 열악한 작업환경과 근로조건 등으로 산업재해를 당하더라도 보상을 받기 어려움
  • 해고의 자유와 실업 : 고용계약 해지의 자유 → 사용자를 위한 해고의 자유가 되었고, 근로자는 사용자의 자의나 경제정세의 악화로 곧잘 실업 상태에 빠짐
  • 단결활동 금지 : 근로자의 자구행위로서 단결 활동은 시민법상 기본원리에 반하는 것(=계약자유의 원칙을 침해)으로 엄격히 금지됨
• 발전 : 시민법 원리를 수정하여 기존의 한계를 보완
  • 노동보호입법 : 열악한 근로조건에 대처하기 위해 근로조건의 최저기준을 정하고, 그 준수를 벌칙과 행정감독 때문에 강제하는 입법(공장법)이 제정됨
  • 산업재해보상제도 : 산업재해 문제에 대해 사용자의 고의나 과실이 없더라도 당연히 일정액을 보상하도록 함
  • 취업지원 및 해고제한 : 국가가 구직자에 대한 직업소개, 직업훈련서비스 제공 등 취업을 지원하고 실업자에 대한 보험 급부(실업보험)를 행하며, 사용자의 해고권을 규제하는 입법도 성립함
  • 노동3권 보장 : 단결 활동 금지를 철폐하고 쟁의행위에 대한 면책을 보장함. 소극적 보호(노동3권에 대한 민·형사 면책)가 주를 이루었지만 국가에 따라서는 단체협약에 특별한 효력(규범적 효력, 일반적 구속력)을 부여하거나 사용자의 반조합적 활동을 부당노동행위로서 금지하고 이에 대한 특별한 구제수단을 설정(미국의 부당노동행위 제도)하는 등의 방법으로 단결 활동을 적극적으로 보호하는 법 제도를 만듦
• 종속 노동관계 (↔ 독립적 노동 : 고객에 대한 자영업자의 노동)
  • 경제적 종속 : 근로자는 노동력을 팔지 않고서는 살아갈 수 없으므로 임금이나 그 밖의 거래조건/근로조건을 결정할 때 상대방과 평등한 입장에 설 수 없음
  • 인적 종속 : 근로자는 노동력을 자신의 신체나 인격과 분리해서 제공할 수 없으므로 노동 과정에서 사용자의 지휘, 명령 등 인적 지배를 받게됨

⇒ 노동법은 이러한 종속성을 극복하여 노사 간 실질적 대응을 확보하고자 함

 

3. 규율 방식 : 개별적 근로관계법(최저기준 설정) - 집단적 노사관계법(단체자치 보장)

• 개별적 근로관계법 : 근로자 개인과 사용자 사이의 근로조건 등에 대한 최저기준을 정하여 규율
  • 공법적 요소로서 사법적 관계에 국가가 개입하여 사회적으로 노동력을 유지하려는 목적
  • 국가 입법에 의해 시민법의 3대 원리를 수정함으로써 근로자의 인간다운 생활을 보장함
  • ex. 근로기준법, 최저임금법, 근로자퇴직급여 보장법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 등
• 집단적 노사관계법 : 근로자 측의 노동력의 집단적 거래를 위한 단결과 단체교섭 및 단체행동을 법적 권리로 승인하고 보장
  • 사적 자치의 원리를 존중하면서 근로자에게 노동3권 즉, 집단적 힘의 행사를 허용하여 노사관계에 있어 실질적 대등성을 보장하려는 목적
  • 근로자 측에 노동3권을 보장하여 시민법의 원리를 수정하고 노사 대등성을 확보함
  • ex. 노동조합 및 노동관계조정법, 노동위원회법, 교원노동조합설립 및 운영에 관한 법률 등

 

근로기준법상 근로자

• 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자 (근로기준법 제2조 제1항 제1호) → 근로기준법상 "보호"의 대상인 근로자 개념을 정하고, 개별적 근로 관계법(최저임금법 임금채권보장법 등)에서 준용함
• 노무 공급자(≠근로자) : 노동력을 제공하거나 활용하고 타인으로부터 그 대가를 받아 생활을 영위하는 자
• 근로자성 판단 기준 : 사용종속관계 하에서 노무를 제공하는 자

→ 실질적인 종속관계에서 근로를 제공하는지 여부로 근로기준법상 근로자인지를 판단함

• 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 함
• 종속적인 관계 : 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고, 취업규칙 또는 복무/인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업 도구 등의 소유 관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 기본급이나 고정급이 정해져있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장 제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 함

→ 계약당사자의 주관적 의사(계약의 명칭, 형식)보다는 계약관계의 객관적 실체(종속관계의 유무)를 중시한다는 점에서 의의가 있으나, 종속관계 유무의 판단기준을 위한 제 요소를 나열할 뿐 어떤 요소가 핵심적이고 본질적인지를 구분하지 않아 구체적 사건에서 판단자가 어떤 요소에 가중치를 두는가에 따라 결과가 달라지는 문제가 있음

→ 따라서 계약 당사자(특히 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자)의 주관적 의사에 좌우될 수 있는 요소(취업규칙 등의 적용 여부, 기본급/고정급 유무, 사회보장제도 적용 여부, 근로소득세 원천징수 여부 등은 임의로 정할 여지가 큼)를 이차적, 부차적으로 고려해야 함→ 근로자성 결정에서 중요하게 고려해야 할 실질적 징표(사실적 징표)와 사용자가 경제적·사회적 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 형식적 징표(부수적 징표)를 구분함

• 상당한 지휘·감독 : 업무 수행자에게 상당한 정도의 재량이 허용되는 업무(강의 등 전문적인 업무)의 경우에는 종전의  "구체적·개별적 지휘·감독"이 아닌 "상당한 지휘·감독"이면 사용자의 지휘·감독 여부를 판단하기에 충분함
• 이윤·손실 위험 부담 여부 : "노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지"를 판단 징표의 하나로 추가함. 단, 근로를 제공하는 자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 이윤 창출/손실 초래 등의 위험을 안는 사업자라고 단정할 수 없음. 특히 업무량이 할당되거나 고정되어 있는 경우에는 독립사업자라고 보기 어려움

 

근로기준법상 사용자

• 근로기준법이 정하고 있는 근로조건에 관한 사항을 준수할 의무를 지고, 그 위반에 따른 법적 책임을 부담하는 자
• 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자 (근로기준법 제2조 제1항 제2호) → 근로계약을 체결하는 당사자인 사업주 외에도 근로관계에서 근로자에 대한 실질적 권한을 행사하는 자까지 넓게 사용자로 파악함으로써 근로기준법의 실효성을 높이고자 하는 취지
  • 사업주 : 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자
  • 사업경영담당자 : 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대해 포괄적 위임을 받고 권한을 행사하거나 책임을 부담하는 자 (단, 실질적 권한을 행사할 수 없는 명목상의 대표이사는 사업경영담당자로 볼 수 없음)
  • 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자 : 채용, 인사, 급여, 노무관리 및 재해방지 등의 근로조건의 결정 또는 근로의 제공에 관하여 지휘·명령 내지 감독을 할 수 있는 일정한 책임과 권한이 사업주에 의하여 주어진 자 → 부장, 과장 등과 같은 형식적인 직명에 따르는 것이 아니라 구체적인 책임과 권한에 의해 판단해야 함

→ 사용자 개념의 확장 : 도급, 위탁, 사업 분리 등에 의해 근로계약의 체결 대상자인 사업주와 실질적인 업무지휘감독권한을 행사하는 사업주가 서로 다른 경우 어느 쪽이 근로기준법상 사업주로서 의무를 부담하는지 (명목상의 사용자가 아니라 실질적인 사용자에게 근로기준법상 책임을 물을 수 있는가)

• 어떤 근로자(수급인의 근로자)가 제3자(도급인)의 사업장에서 근로를 제공한다고 하더라도 그 사실만으로 그 제3자가 사용자로서의 책임을 지는 것은 아님. BUT 원고용주(수급인)가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 당해 근로자는 임금 지급 ·근로제공 등에 있어 사실상 제3자(도급인)와 종속적인 관계에 있어 당해 근로자와 제3자 간에 묵시적 근로계약 관계가 성립되었다고 평가할 수 있는 경우 도급인이 수급인의 근로자에 대해 사용자로서의 책임을 부담함
• 묵시적 근로관계가 성립하려면 1) 원고용주의 사업주로서의 실체성 결여(명목상의 사업주), 2) 원고용주의 근로자와 제3자 사이에 실질적인 고용관계(종속적 관계에서의 근로제공과 임금지급)의 성립이라는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 함
• ex. 수급인 회사가 기업으로서 인적 ·물적 실체(독립성)을 가지지 않아 수급인의 근로자와 더불어 그 기업 자체도 도급인 회사의 조직에 편입되어 그 일부에 불과한 것으로 인정되는 경우, 도급인 회사와 수급인 근로자 사이에 묵시적 근로관계가 성립함

→ 불법파견 시 직접 고용 간주 법리 : (구 파견근로자보호 등에 관한 법률에서) 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정함. 불법파견의 경우에도 이와 같은 파견법상 직접 고용 간주 규정이 적용되는지

• 대법원 판례에 따르면, 직접 고용 간주 규정을 적법한 근로자 파견에만 적용된다고 축소 해석할 수 없음. 즉, 불법파견으로 2년을 초과한 경우에도 직접 고용 간주 규정을 적용하여 도급인과 수급인의 근로자 사이에 근로계약 관계가 성립함
• 파견법 개정에 따라 직접 고용 간주 규정이 직접고용의무로 바뀌었으나, 법 개정 이전에 파견으로 2년을 초과하여 근로한 파견근로자에게는 직접 고용 간주 규정을 적용함

 

근로기준법의 제 원칙

• 최저기준의 설정 및 강제
  • 근로기준법이 정하고 있는 근로조건은 최저기준이며, 최저기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효임. 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 따름.
  • 근로자가 법정 최저기준에 미달하는 근로조건에 동의하더라도 이러한 동의는 무효임(민법상 계약자유의 원칙을 제한함)
  • 법정 최저기준을 상회하는 내용의 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등은 유효함(계약자유의 원칙 적용)
• 근로조건 대동 결정 원칙
  • 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 근로조건을 결정하도록 함
  • 취업규칙 불이익 변경 시 근로자의 집단적 동의 필요, 근로자대표와의 합의, 연장근로에 대한 당사 간의 합의 등
• 근로조건의 준수
  • 근로자와 사용자는 각자가 단체협약, 취업규칙, 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있음
• 균등처우의 원칙
  • 성별, 국적, 신앙, 사회적 신분 등을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못함
  • 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등 (X)
  • 합리적 근거가 없는 차별을 금지하는 상대적 평등 (O)
  • 경력, 자격, 책임, 근속연수 등에 따른 근로조건의 합리적 차이는 인정함
• 강제근로의 금지
  • 근로자의 채무불이행(근로제공의무 불이행)에 대한 강제이행은 근로자의 자유의사에 반하여 강제하는 것이므로 그 성질상 허용되지 않음
• 폭행의 금지
  • 형법과 별도로, 사고의 발생이나 그 밖의 어떠한 이유로도 폭행을 금지함
  • 만일 근로자가 사고를 내거나 기타 근무상의 부주의로 손해를 가져오는 경우, 민법상 불법행위책임을 묻거나 근로계약 또는 취업규칙 등에 따라 제재를 가할 수 있음
• 중간착취의 배제
  • 누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못함
    • 영리로 타인의 취업을 소개·알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위 (↔ 영리의 목적 없이 단순히 입사 추천을 받도록 해준 다음 취업사례금 명목으로 돈을 받은 경우는 위반의 죄가 성립하지 않음)
    • 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개나 알선행위까지 나아가지 않아도 위반의 죄가 성립할 수 있음
    • 근로계약 관계의 존속 중 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무 제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 경우도 위반의 죄가 성립함
    • "이익"이란 보상금 ·수수료 ·소개료 ·중개료 ·수고비 등 형식적 명칭에 상관없이 일체의 금품 및 경제적 가치가 있는 유형 ·무형의 보상을 모두 포함함
  • 단, 「직업안정법」 내 직업소개사업, 근로자모집사업, 근로자공급사업, 「파견근로자보호 등에 관한 법률」에 의한 근로자 파견 사업과 같이 법률이 허용하는 경우 그 금지규정이 적용되지 않음
• 공민권 행사의 보장
  • 사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권, 그 밖의 공민권 행사 및 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하면 거부하지 못함 (이러한 이유로 직장을 이탈하는 경우, 근로계약 위반/채무불이행에 해당하지 않음)
  • 단, 그 권리의 행사나 공의 직무를 수행하는 데에 지장이 없으면 청구한 시간을 변경할 수 있음
• 근로기준법의 적용 범위
  • 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장
  • 상시 근로자 수 = 기간 내 사용근로자 연인원 수 / 기간 내 사업장 가동일 수
    • 기간 : 법 적용 사유 발생 이전 1개월 (단, 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 의미함)
  • 단, 근로자 수를 산정한 결과 상시 근로자 수가 5인 미만인 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 5인 미만인 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봄 (= 상시 근로자 수가 5인 이상인 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 5인 미만인 수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않음)
  • 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 → 일부 조항의 적용이 제외됨(ex. 법령 요지 등의 게시, 노동위원회에의 손해배상 청구, 해고 등의 제한, 휴업수당, 근로시간제도, 연차유급휴가, 생리휴가, 취업규칙 등)